La questione nasce dalla partecipazione di una ATI ad una procedura di gara per l’affidamento di un servizio. L’ente appaltante ha ritenuto di dover escludere dalla gara il raggruppamento, dal momento che una delle imprese mandanti aveva presentato al tribunale istanza per il concordato preventivo in bianco, con l’impegno di presentare il piano concordatario, che ne avrebbe consentito l’ammissione al concordato con continuità. L’impresa ha presentato ricorso, respinto, però, dal giudice amministrativo, che ha motivato la decisione sulla base dell’art. 38, comma 1, lettera a), D.Lgs 163/2006, secondo cui la partecipazione alle gare non è consentita alle imprese sottoposte a procedure concorsuali, a meno che non si tratti di concordato con continuità aziendale. Per l’impresa la presentazione della richiesta di concordato in bianco non costituisce motivo di esclusione; non rappresenta un’alternativa al concordato con continuità aziendale, ma uno strumento ad esso complementare. L’istanza di concordato in bianco, infatti, può consentire la partecipazione alle gare, poiché costituisce una fase preliminare di transizione, che può sfociare tanto in un concordato di tipo liquidatorio, che in un concordato con continuità aziendale. Secondo i giudici del Tar Campania, invece, ”la presentazione di un’istanza di concordato in bianco è di per sé idonea a configurare l’esistenza di una procedura in corso, con la conseguente necessità di escludere l’impresa dalla gara”.
Dello stesso parere i giudici del Consiglio di Stato, chiamati a decidere in secondo grado sulla questione. La normativa fa esplicito riferimento al concordato con continuità aziendale come unica eccezione alla sussistenza di procedure concorsuali (fallimento, liquidazione coatta e concordato preventivo). Pertanto sembrerebbe legittima l’esclusione dell’impresa.
Tuttavia, proprio in quanto eccezione, va valutata e interpretata come tale. Il Consiglio di Stato, infatti, ha ritenuto di dover sollevare la questione della compatibilità comunitaria davanti alla Corte di Giustizia UE, poiché la domanda di concordato in bianco rappresenta automaticamente la sussistenza di una procedura concorsuale in corso. E’ proprio sul significato di quest’ultima espressione che i giudici hanno chiamato in causa la Suprema corte, concetto, a loro parere, troppo ampio e sul quale richiedono una chiarimento da parte del legislatore comunitario.