A stabilirlo è la sentenza n. 1299/2018 del Consiglio di Stato, sez. V, che ha sottolineato il carattere esemplificativo e non tassativo dell’elencazione degli illeciti professionali contenuta nel Codice dei Contratti.
L’art. 80, del Codice espone i motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d’appalto o concessione. Al comma 5, lett. C) vengono annoverati fra i gravi illeciti professionali “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”, dei quali la Stazione Appaltante deve dimostrare “con mezzi adeguati” che l’operatore economico si sia reso colpevole (linee guida Anac n.6).
La pronuncia del CdS interviene specificando che tale elenco ha scopo meramente esemplificativo e non tassativo. La discrezionalità sulla valutazione lasciata alla Stazione Appaltante si fonda sul presupposto che la sussistenza di inadempimenti in caso di contratti precedenti o di illeciti professionali o del ritardo ovvero del comportamento scorretto, seppur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, quanto agli effetti prodotti, sia tuttavia qualificabile come grave illecito professionale e sia perciò ostativa alla partecipazione alla gara, rendendo dubbie l’integrità o l’affidabilità del concorrente. L’inadempienza, inoltre, può essere dimostrata con mezzo adeguato (da valutarsi a cura della stazione appaltante, ma non automaticamente escludente) anche con provvedimento esecutivo di risoluzione o di risarcimento, prima che esso sia passato in giudicato. In tal modo, l’Autorità ha la facoltà di escludere dalla gara un concorrente anche se non è stato ancora giudicato. In tale eventualità – vale a dire quando esclude dalla partecipazione alla gara un operatore economico perché considerato colpevole di un grave illecito professionale non compreso nell’elenco dell’art. 80, comma 5, lett. c) – la stazione appaltante dovrà adeguatamente motivare in merito all’esercizio di siffatta discrezionalità (che concerne la gravità dell’illecito, non la conseguenza dell’esclusione, che è dovuta se l’illecito è considerato grave) e dovrà previamente fornire la dimostrazione della sussistenza e della gravità dell’illecito professionale contestato con “mezzi adeguati”.