Lo sblocca-cantieri (Decreto legge 18 aprile 2019, n. 32) cambiano le norme relative al subappalto contenute nell’articolo 105 del Codice dei contratti pubblici. L’articolo 1, comma 1, lettera v) del decreto apporta infatti modifiche ai commi 2, 4, 13, e abroga il comma 6 dell’articolo 105 del Codice dei contratti pubblici. Tale intervento modificativo tenta di dare risposte alla lettera di costituzione in mora della Commissione europea del 24 gennaio scorso in merito alla Procedura di infrazione n. 2018/2273 (“Mancata conformità del quadro giuridico italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici”), che al paragrafo 1.3 tratta la “Violazione di norme riguardanti il subappalto e l’affidamento sulle capacità di altri soggetti” riferendosi, in particolare:
con la lettera A) al “Divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico”;
con la lettera B) all’Obbligo di indicare la terna di subappaltatori proposti”;
con la lettera C) al “Divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso ad un altro subappaltatore”;
con la lettera D) al “Divieto per il soggetto sulle cui capacità l’operatore intende fare affidamento di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto”;
con la lettera E) al “Divieto i) per diversi offerenti in una determinata gara di fare affidamento sulle capacità dello stesso soggetto, ii) per il soggetto sulle cui capacità un offerente intende fare affidamento di presentare un’offerta nella stessa gara e iii) per l’offerente in una determinata gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa gara”;
con la lettera F) al “Divieto per gli offerenti di avvalersi delle capacità di altri soggetti quando il contratto riguarda progetti che richiedono “opere complesse””.
Vi è da precisare tuttavia che le modifiche introdotte non rispondono puntualmente a tutti i rilievi e, quindi, non sanano quanto evidenziato alla precedente lettera A) della nota di costituzione in mora della Commissione europea; le modifiche introdotte al comma 2 stabiliscono che il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture; in pratica viene innalzata l’asticella dal 30% al 50%. Ma ciò non risponde compiutamente alla lettera d’infrazione: le direttive europee si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto. Conformemente a questo approccio, l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, ma solo ove siffatta restrizione sia giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere” e non sembra che la percentuale del 50% modificata nel comma 2 dell’articolo 105 si riferisca a prestazioni di particolare natura.
La modifica del comma 4 e l’abrogazione del comma 6 risolvono quanto evidenziato dalla Commissione europea al punto B della nota di costituzione in mora, in quanto è stato eliminato, del tutto, l’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori, atteso che, in ogni caso, le verifiche sul possesso dei requisiti dei subappaltatori sono effettuate in occasione della richiesta di autorizzazione alla stazione appaltante da parte dell’appaltatore.
Infine, le modifiche introdotte al comma 13 dell’articolo 105 introducono nuove norme per favorire il pagamento diretto dei subappaltatori.
Con il decreto-legge n. 32/2019 non sono state introdotte variazioni sull’articolato dell’articolo 105 tali da sanare del tutto quanto evidenziato nella procedura d’infrazione alle lettere C), D), E) ed F).