Importante sentenza della V Sezione del Consiglio di Stato (n. 6761 del 2/11/2020) sul delicato tema della clausola sociale negli appalti, che ha riformato la precedente sentenza del TAR Emilia Romagna n. 18/2020.
Il caso riguarda l’esclusione di una ditta a seguito di verifica sul rispetto dei minimi salariali, ritenendo, la SA, l’offerta complessivamente incongrua e non conforme a minimi, nonché tale da non garantire il rispetto della clausola sociale e delle previsioni del capitolato di gara.
La clausola sociale è prevista dell’art.50 del Codice dei contratti pubblici, secondo le specifiche condizioni soggettive ed oggettive, che le stazioni appaltanti verificano ed inseriscono nei bandi. Inoltre in conformità alle linee guida n. 13 ANAC le clausole sociali sono “volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato”.
I Giudici amministrativi sanciscono quindi, in riforma della sentenza appellata, che la clausola non comporta “alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata, nonché alle medesime condizioni, il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria, ma solo che l’imprenditore subentrante salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo” (cfr. Cons. Stato, sentenza n. 6148 del 2019).
La sentenza in questione rileva che è rimessa alla facoltà del concorrente la scelta sulle effettive possibilità di attivazione dell’assorbimento del personale, ivi incluso l’inquadramento da attribuire al lavoratore, sia formulando, eventualmente, la “proposta contrattuale” sia con il cd. “progetto di assorbimento”, effettivamente introdotto dall’art. 3, ultimo comma, delle Linee guida Anac n. 13.
I magistrati amministrativi sottolineano quindi, che non vale nemmeno richiamare il precedente della Sezione – che ha escluso che l’estensione della libertà imprenditoriale possa spingersi sino al punto di vanificare le sottostanti esigenze di tutela dei lavoratori sotto il profilo del mantenimento delle condizioni economiche e contrattuali vigenti – in quanto vi era una specifica norma regionale in merito e pertanto tale casistica non è sovrapponibile al caso di specie.
Irrilevanti sono, secondo i Giudici, anche i richiami alla circostanza che le risorse di personale da impiegare dovessero avere un’esperienza qualificata, come previsto dal Progetto ex art. 23 d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto una cosa è l’esperienza professionale, altro l’anzianità d’inquadramento contrattuale del lavoratore. In conclusione quindi il Consiglio di Stato sancisce che va escluso che la clausola sociale possa implicare la necessaria conservazione dell’inquadramento e dell’anzianità del lavoratore assorbito dall’impresa aggiudicataria. (fonte: Anci)