Nuovo Codice Appalti e partenariato pubblico-privato: importanti chiarimenti della Corte Conti

È applicabile al partenariato pubblico-privato la disciplina in materia di “Incentivi alle funzioni tecniche”, contenuta nell’articolo 45 del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36).
Lo ha chiarito la Corte dei Conti per la Lombardia con la deliberazione n. 187/2023/PAR, in risposta alla richiesta, da parte del Sindaco del Comune di Varese, di un parere su quesiti attinenti all’applicazione dell’articolo 45 del nuovo Codice Appalti.
Secondo la Corte dei Conti lombarda il partenariato-pubblico privato, definito secondo i criteri previsti dal comma 1 dell’art. 174 del D.lgs. 36/2023 e realizzato tra un ente concedente, come definito dal comma 2, con i requisiti previsti dal comma 5 dello stesso art. 174, è un’operazione economica nella quale può essere prevista l’applicazione degli incentivi per le funzioni tecniche, sempre che le attività svolte siano quelle previste dall’all. I.10 del D.lgs. 36/2023 e gli incentivi siano “a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti”, come prescritto dal comma 1 dell’art. 45.
Nel suo parere, la Corte dei Conti Lombardia ha anzitutto fornito un’analisi comparativa tra l’art. 113 del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che disciplinava la materia degli incentivi per funzioni tecniche, e l’art. 45 del nuovo codice dei contratti pubblici che disciplina ora la stessa materia.
Definito l’ambito di applicabilità dell’art. 45 del D.lgs. 36/2023, la Sezione si è pronunciata anche su un altro quesito del Comune di Varese riguardante la “corretta modalità di computazione delle risorse da destinare alle finalità sottese dall’istituto”. La Corte dei Conti ha chiarito che “il valore della concessione (tipologia di contratto definito dalla relazione illustrativa del Consiglio di Stato come figura contrattuale “di default” del partenariato pubblico-privato) deve essere presente e stimato al momento dell’invio del bando di gara o, laddove siano previste altre procedure di affidamento, al momento in cui l’ente avvia la procedura di aggiudicazione”.
L’ultimo quesito posto dal Comune di Varese, concerne, invece, la possibilità o meno “di liquidare gli importi previsti dal comma 3 dell’articolo 45 non al termine della vigenza del contratto e in conseguenza dell’approvazione degli atti di contabilità finale dei lavori, del servizio o dell’acquisto, ma con cadenza periodica, previa verifica della corretta esecuzione della prestazione incentivata nel periodo di riferimento e salva la ripetizione totale o parziale dell’importo erogato nel caso in cui si verificasse uno degli eventi cui la norma riconnette la riduzione dell’importo (incremento dei tempi o dei costi della commessa)”. La Corte dei Conti lombarda in primo luogo evidenzia che il nuovo codice non prevede una esplicita disciplina al riguardo, sebbene oggettivamente l’estensione dell’applicabilità degli incentivi per funzioni tecniche a nuove procedure di affidamento e a nuove forme contrattuali possa generare la necessità di specifiche riflessioni in materia. In proposito, in ogni caso, è determinante l’indicazione proveniente dall’art. 4 del D.lgs. n. 36/2023 laddove stabilisce che “Le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”, e l’art. 1 sul “Principio del risultato” al comma 4 statuisce che “Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per: a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva”.
Infine, va ricordato che l’art. 45 del D.lgs. n. 36/2023, sebbene non faccia più esplicita menzione al “regolamento” che era, invece, espressamente previsto dall’art. 113 del D.lgs. 50/2016, al comma 3, con riferimento alle modalità applicative per il riconoscimento degli incentivi, statuisce che i criteri del relativo riparto, nonché quelli di corrispondente riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, a fronte di eventuali incrementi ingiustificati dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, “sono stabiliti dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti, secondo i rispettivi ordinamenti entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del codice”. Anche il nuovo codice, quindi, sembra lasciare spazi che possono essere colmati dall’esercizio della potestà regolamentare delle pubbliche amministrazioni.